資管糾紛:信托公司與推介機構的“關系責任說”

時間:2020/10/13 10:07:28用益信托網

多年以來,由于信托公司自身的直銷能力有限,委托金融機構作為推介機構代為向投資人(文本所稱投資人系指委托人/受益人)推介信托產品是常用的銷售辦法。有時,金融機構本身與其所推介的產品有著非常緊密的內在聯系,甚至該產品在某種程度上可被視為金融機構“自己的產品”,這也是金融機構擔任信托產品推介機構的一大原因,比例亦不在少數。


我們注意到,由于信托公司對推介機構的監管能力有限,推介機構又以業績提成為導向,推介機構主導的銷售環節往往亂象橫生,常見的情況有:


違反私募原則,公開營銷宣傳;


未充分審核投資人的資格;


未充分介紹信托產品,對風險揭示條款輕描淡寫,甚至只字不提;


超越推介材料中載明的內容,甚至篡改推介材料,虛假、夸大宣傳;


承諾保本保收益;


向信托公司提供的投資人信息不完整、不準確;


未留存推介過程中的音頻、錄像資料;


違反面簽原則,投資人簽約時未按照合同約定手寫風險提示條款,甚至私自更改合同條款;


轉委托其他不具有推介資格的機構銷售信托產品;


推介機構工作人員以銷售信托產品為名,實際誤導投資人購買其他產品等。


如果信托產品正常兌付,上述銷售過程中存在的問題后果不明顯,一般隱而不發。一旦信托產品出現兌付風險,上述問題導致的后果就會集中爆發,引發各方主體對法律責任的認定及承擔的爭議。主要是:


投資人與信托公司、推介機構之間的法律責任認定及承擔;


信托公司與推介機構之間的法律責任的認定及承擔。


本文擬探討信托公司與推介機構之間的法律責任的認定及承擔問題,供各位讀者參考、討論。


信托公司與推介機構之間常見的三種法律關系


實踐中,雖然推介機構與信托公司簽署協議的名稱可能大致相同,但協議的具體內容和履行情況其實差別很大。信托公司有可能委托金融機構以提供咨詢、顧問、居間等方式直接或間接推介信托計劃,這其中包含的法律概念較為豐富,我們傾向于認為:


1. 當推介機構以自己的名義向投資人介紹信托產品,并向信托公司提供締約機會時,推介機構的行為性質更傾向于居間;


2. 當推介機構根據信托公司的委托,代替信托公司對合格投資人身份進行甄別,向投資人進行風險承受能力評估、揭示信托產品風險,回復投資人關于信托計劃的咨詢問題,甚至代為安排面簽時,推介機構的行為已經超出居間的范疇,更傾向于委托代理;


3. 當推介機構是整個項目的實際主導方,深度參與信托產品的結構設計、資金投向、銷售,甚至信托計劃募集資金主要投向推介機構自己的關聯公司或客戶時,推介機構的行為可能已經超出完成信托公司委托事項的范疇,更類似于證券承銷。


總體而言,在認定法律關系性質時,需要根據信托公司與推介機構所簽署協議的具體內容以及協議履行情況具體判斷。在不同的法律關系中,法律主體之間的責任認定會相應有所不同,下文就此展開分析。


三種法律關系對應的法律責任


(一)居間法律關系


根據《合同法》第四百二十五條的規定:“居間人故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況,損害委托人利益的,不得要求支付報酬,并應當承擔損害賠償責任。”以及第四百二十條的規定:“居間人未促成合同成立的,不得要求支付報酬。”推介機構所承擔的法律責任主要體現為退還居間報酬,在特殊情況下承擔損害賠償責任。


需要予以注意的是,在近年司法實踐中,有關居間人承擔損害賠償責任的法律適用存在擴大解釋的趨勢。即,居間人存在“故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況”之外的其他不當居間行為時,也可能承擔一定的損害賠償責任。


(二)委托代理法律關系


1. 信托公司因其自身過錯,自行承擔責任


如果推介機構不存在過錯,僅由于信托公司自身原因導致銷售環節存在違規行為,例如,信托公司向推介機構提供的推介材料本身存在與實際情況不符、未充分揭示風險、承諾固定收益等問題。在此情況下,信托公司應當自行承擔相應責任,包括行政責任,以及向投資人承擔民事賠償責任。


2. 推介機構因存在過錯(或與信托公司混合過錯),信托公司對外承擔責任后可向推介機構追償


如果信托公司本身符合法律法規有關推介材料、推介方式、推介對象等各項要求,推介機構在銷售環節中存在過錯,或者信托公司與推介機構均存在過錯,即混合過錯的情況下,我們傾向于認為,信托公司與推介機構的責任認定原則總體如下: 


(1)如果發生合同法以及信托法明確規定信托合同(以及信托行為)無效或可撤銷的情形,信托公司作為信托合同的受托方,可能需要向投資人承擔信托合同無效或撤銷后的民事責任。


(2)就信托公司與推介機構之間的責任承擔而言,視投資人起訴的情況,可能通過一個或者兩個訴訟/仲裁案件來審理認定。


如果投資人同時起訴信托公司和推介機構的,法院/仲裁(由于推介機構一般不與投資人簽署任何合同,亦不參與簽署信托合同,因此與投資人和信托公司同時具有仲裁約定的情況很少見,此處糾紛以訴訟為主)在審理案件時可能一并審理信托公司以及推介機構的過錯大小,并據此判令各方承擔相應責擔的范圍,在一個案件中解決各方爭議。


如果投資人僅起訴信托公司或推介機構一方的,法院/仲裁在審理過程中可能僅審理一方主體的過錯及責任,或僅對雙方的過錯(有無)大小予以認定而不劃分具體責任承擔比例。此時,如果信托公司依據生效法律文書向投資人承擔了賠償責任,則有權根據《合同法》第四百零六條的規定:“有償的委托合同,因受托人的過錯給委托人造成損失的,委托人可以要求賠償損失……受托人超越權限給委托人造成損失的,應當賠償損失。”向推介機構追償。


3. 推介機構無權代理,自行對其推介行為承擔責任


實踐中,我們注意到市場上有大量第三方理財機構經常通過各種方式向投資人推薦、銷售信托產品,甚至主動撮合不具備合格投資者資格的投資人集資購買信托產品,是混亂甚至違法行為的高發地。此類第三方理財機構一般都有途徑從信托公司委托的推介機構處獲得信托產品的推介材料,與推介機構之間構成一種事實上的“轉委托”關系。


我們傾向于認為,此類第三方理財機構不具備銷售信托產品的資質,所謂“轉委托”也沒有取得信托公司的授權,甚至不為信托公司知悉。這種行為一方面違反信托法等法律規定,一方面也違反信托公司與推介機構之間的合同約定,是無權代理的行為。


在這種情況下,如果信托公司與投資人簽署了書面的信托合同,那么投資人與信托公司之間的權利義務仍應當以信托合同的約定為準。但是,接受轉委托機構的銷售行為實際上屬于無權代理,信托公司不應對接受轉委托機構的(違法)銷售行為承擔責任。除非投資人有確鑿證據證明信托公司已經對第三方理財機構的推介銷售行為予以追認,或者信托公司的員工曾出面與第三方理財機構共同推介,導致投資人有理由認為第三方理財機構已經構成表見代理。


4. 推介機構為其工作人員的“飛單”行為,自行承擔責任


實踐中還存在一種銷售亂象,即,推介機構工作人員在未經授權委托的情況下,私自虛假宣傳,誤導投資人以為其認購了某信托公司發行的信托產品,實際上并非如此。實踐中稱之為“飛單”。


此類情形通常涉及兩層法律關系,一是是推介機構工作人員與推介機構之間的無權代理關系,二是推介機構與信托公司之間的無權代理關系。


在第一層無權代理關系中,飛單行為一方面有可能被認定為工作人員在工作時間的個人犯罪行為,由工作人員承擔相應刑事責任以及民事責任,另一方面,受誤導的投資人有理由認為推介機構工作人員代表了推介機構本身時,可能構成“表見代理”,應由推介機構對外承擔民事責任,事后可向工作人員追償。


在第二層無權代理關系中,由于信托公司對推介人員的個人行為毫不知情,與投資人實際簽署合同的也并非信托公司,而是資金實際投向的理財公司或投資公司,通常不會存在支持成立對信托公司構成表見代理的證據,信托公司不應承擔推介機構及其工作人員無權代理的后果。


(三)推介機構實際為項目主導方時,信托公司與推介機構之間法律責任認定分析


事實上,這一段內容討論的其實是信托公司與推介機構之間關系最模糊、矛盾最激化的問題,市場上已經有多個產品暴露出“到底誰是誰的通道?”之爭,機構之間責任不清晰,這一類產品出風險后打破剛性兌付的可能性最大。


有學者認為,信托產品按份額等分的性質與發行證券相同,當推介機構實際為項目主導方時,即推介機構為自己的客戶或關聯關系人通過信托產品募集資金,推介機構事實上包銷該信托產品,其性質應類似于證券承銷商,可比照《證券法》有關證券承銷責任的規定認定其責任。我們非常贊同這一觀點,從權利義務責任相對等的角度看,當推介機構是整個項目的實際主導方時,相應的責任應當隨著其對整個項目參與程度的深入而有所增加,不應局限于銷售居間或者委托代理關系,這才是符合客觀現實和公平原則的。


但是,從目前司法實踐經驗來看,從這一角度追究推介機構責任仍比較困難。主要原因在于:一是沒有明確的法律依據指引信托產品銷售可參照適用《證券法》,信托產品作為私募產品,與公開發行的證券、公募基金等仍存在區別,可能無法直接參照適用相關規范;二是推介機構的主導行為通常體現為事實行為,并不體現在各方簽署的合同中,投資人、信托公司往往缺乏對推介機構事實行為的證據留存。我們提議業界高度關注這一領域存在的問題,為厘清各個市場主體應當承擔的責任提供思路和線索。


以上是我們根據實務經驗,對信托公司與推介機構之間法律關系和責任承擔的類型化分析。針對實際發生的各類銷售亂象所引發的爭議,仍然需要針對具體情況進行具體分析。


總體而言,信托公司的發展很大程度上依賴于真正擁有客戶的銷售渠道,這種依賴關系造成信托公司與推介機構在過去很長時間里地位不平等,信托公司一方面無法主導營銷環節,另一方面卻在承擔推介機構不當營銷行為導致的苦果,成為投資人“鬧”、“訪”、“賴”的主要對象。近期,與信托產品(以及理財、資管產品等)有關的糾紛高發,隨著司法的逐漸介入,我們有理由相信信托公司與推介機構之間的法律關系以及責任分擔會逐漸明晰。


作者:尤 楊, 趙 之 涵等
來源:資 管 you 觀 察

責任編輯:yuz

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