多GP模式下的私募投資基金管理

時間:2020/10/15 10:46:10用益信托網

因GP、執行事務合伙人以及基金管理人各自扮演的角色各有所不同,且實務中可以根據實際需要以及不同的商業安排,對GP、執行事務合伙人與基金管理人進行靈活設計。其中,GP、執行事務人以及基金管理人可以為同一個主體(身份競合),亦可安排由不同的主體擔任(各自的角色相互區別),且還可與投資顧問角色進行搭配。


正是基于此,多GP模式在實務中備受青睞。GP、執行事務合伙人以及基金管理人有何區別,多GP的運用場景及模式有哪些、多GP模式的主要關注事項是什么?本文將為您逐一解讀。


GP、執行事務合伙人、基金管理人——概念辨析


(一) GP與執行事務合伙人


普通合伙人(General Partner,即“GP”)、執行事務合伙人為《合伙企業法》項下的法律概念。其中,GP按合伙協議約定或經全體合伙人決定,可以成為執行事務合伙人。亦即,作為合伙人的GP不一定為執行事務合伙人,但作為執行事務合伙人的合伙人一定系GP。在一個合伙企業中,可以存在多個GP,亦可存在多個執行事務合伙人,且兩者均對合伙企業的債務對外承擔無限連帶責任。兩者的區別主要在于,執行事務合伙人可以對外代表合伙企業,執行合伙事務;而非執行事務合伙人的GP則不能對外代表合伙企業,亦不執行合伙事務,且不執行合伙事務的GP有權監督執行事務合伙人執行合伙事務的情況。


(二) 基金管理人


私募基金管理人/基金管理人(Fund Manager)系《證券投資基金法》、《私募投資基金監督管理暫行辦法》項下的法律概念,各類基金管理人應當根據中基協的有關規定向中基協申請登記,經中基協登記后可在依法合規的基礎上,向累計不超過法律規定數量的投資者發行私募基金。根據《私募投資基金備案須知》(2019年12月23日),一只私募基金的基金管理人不得超過1家。


(三)  GP與基金管理人


GP與基金管理人作為不同法律項下的法律概念,可通過合伙型基金實現關聯。在合伙型基金中,GP可以為基金管理人,亦可為非基金管理人。在不考慮兩者身份競合的情形下,兩者的主要區別為:


(1)法律基礎不同


如前所涉,GP以《合伙企業法》為基礎,通過合伙協議與其他合伙人確立合伙關系以及各自的權利義務關系。而基金管理人以《證券投資基金法》、《私募投資基金監督管理暫行辦法》為基礎,通過基金合同(在合伙型基金中即為合伙協議)或委托管理合同與投資者或委托人確立基金管理法律關系以及各自的權利義務關系。


(2)主體資格不同


根據《合伙企業法》的規定,除國有獨資公司、國有企業、上市公司以及公益性的事業單位、社會團體不得成為GP外,具有完全民事行為能力的自然人、法人或者其他組織均可擔任GP。而根據《證券投資基金法》、《私募投資基金監督管理暫行辦法》等的規定,基金管理人需由依法設立的公司或合伙企業擔任,且基金管理人還應根據《私募投資基金管理人登記和基金備案辦法(試行)》等規定,向中基協履行管理人登記手續。


(3)法律職責不同


當GP為非執行事務合伙人時,其在合伙企業中存在的職責主要為根據合伙協議約定繳付出資的義務;當GP為執行事務合伙人時,其還可對外代表合伙企業,執行合伙事務(包括但不限于辦理合伙企業(變更)登記事宜、負責管理合伙企業印鑒和賬戶、對外代表合伙企業簽署協議)。而在有限合伙型基金中,基金管理人的職責主要為負責基金的募、投、管、退相關事項,包括但不限于基金的募集[包含推介私募基金,發售基金份額(權益),辦理基金份額(權益)認/申購(認繳)、贖回(退出)等]、基金備案、基金財產的投資運作(含投后管理)、基金財產的核算、分配與清算。


(4)法律責任不同


GP在合伙企業中就合伙企業的債務對外承擔無限連帶責任;而基金管理人在基金合同中,根據基金組織形式的不同,既可承擔有限責任(在公司型基金或企業型基金中通常承擔有限責任),亦可承擔無限責任(在合伙型基金中承擔無限責任)。


多GP的運用場景及模式


因GP、執行事務合伙人以及基金管理人各自扮演的角色各有所不同,且實務中可以根據實際需要以及不同的商業安排,對GP、執行事務合伙人與基金管理人進行靈活設計。其中,GP、執行事務人以及基金管理人可以為同一個主體(身份競合),亦可安排由不同的主體擔任(各自的角色相互區別),且還可與投資顧問角色進行搭配。正是基于此,多GP模式在實務中備受青睞。


(一) 運用場景


實務中,相關方可基于不同的緣由,在利益博弈的基礎上決定在合伙型基金中采用多GP的產品模式。該等具體緣由包括但不限于:


(1)不具備基金管理人資質、基金管理人類型與擬設立基金類型不相符或者不具備特定資質要求(如險資、券商私募子)的GP借用其他基金管理人的資質。


(2)GP擬引入在募資、投資或管理等方面具有豐富資源或經驗的基金管理人進行合作。


(3)部分強勢資金方為強化對合伙企業的監管(如參與合伙企業公章、賬戶管理等,尤其是在與基金管理人初次合作尚未建立良好信任關系的情形下尤其如此)或參與管理費或超額收益的分配而要求自身或指定其關聯方作為GP。


(4)因地區稅收差異[包含稅收優惠或不同稅務機關對同一收入(主要為管理費和業績報酬)的性質、是否征收增值稅的理解不同等],出于稅務策劃方面的考量而采用多GP模式。


(二) 多GP基金模式


(1)多GP+單執行事務合伙人+某一GP兼任管理人


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在該模式項下:


① 至少一個GP 需具有私募基金管理人資質,并由該具有私募基金管理人的GP擔任執行事務合伙人。


② 在GP擔任基金管理人時,基于內部委托管理通常無需另行簽署委托管理協議。


③ 擔任基金管理人的GP以及該GP跟投員工的認繳出資額可低于人民幣100萬元,而對于未擔任管理人的GP均需符合合格投資者標準,且認繳出資額不低于人民幣100萬元。


(2)多GP+單執行事務合伙人+外部管理人


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在該模式項下:


① 在委托外部第三方作為基金管理人進行管理時,合伙企業需與基金管理人單獨簽署委托管理協議并上傳中基協基金備案系統。


② 合伙企業的全部合伙人均應具備合格投資者標準,且其認繳出資額均需不低于人民幣100萬元。


③ 根據中基協目前的監管要求,若GP和執行事務合伙人與基金管理人為不同主體時,需另行提供能夠證明GP與基金管理人之間在股權、人員等方面具有密切關聯關系的相關證明。其中,關聯方根據《企業會計準則第36號——關聯方披露》認定(即一方控制、共同控制另一方或對另一方施加重大影響的,構成關聯方)。另外,GP系由基金管理人高管團隊及其他關鍵崗位人員出資的情形以可被視為存在關聯關系。


(3)多GP+單執行事務合伙人+不同GP分任管理人及投資顧問


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該模式主要為充分利用各方的優勢以及實現費用安排等目的需要而采用。其中,由一個GP作為執行事務合伙人兼任基金管理人,負責執行合伙事務(含基金管理事務)并收取管理費,由另一個GP(可具備私募管理人資質)受托擔任基金的投資顧問,為基金提供投資顧問服務并收取投資顧問服務費。


(4)其他變通模式


以上各種模式中,GP的數量可以根據不同商業安排增設,而單一執行事務合伙人亦可調整為多個執行事務合伙人,進而演變為各種不同的其他模式。囿于篇幅等原因,在此不再一一展開闡述。但值得關注的是,在實務操作層面,因各地市場監督管理局對于一個合伙企業登記多個執行事務合伙人可能有不同的理解和看法,因此如擬對一個很好企業同時設置多個執行事務合伙人時,應事先提前與擬設立地市場監督管理局進行溝通確認。


多GP模式的主要關注事項


(一) 管理職責劃分


在多GP模式中,因各方之間的關系交叉復雜,不僅可能涉及身份的區別或競合,亦涉及各方利益的安排,因此如何清晰地界定各方之間的權利義務及其職責邊界,尤其是執行事務合伙人之間以及執行事務合伙人和基金管理人之間有關合伙事務執行與基金管理職責的劃分,顯得尤為重要。


在合伙型基金中,基于合伙企業這一組織形式的屬性以及基金和基金管理人自身的特殊性,存在“合伙事務”以及“基金管理事務”兩種管理事務范疇。


其中,就合伙事務而言,盡管《合伙企業法》并未對其的具體范疇及內涵作出明確的界定。但基于有限合伙人不得執行合伙事務以及全國人大法工委對《合伙企業法》的相關釋義[2],我們理解,在合伙企業的各項事務中,除《合伙企業法》明確規定的有限合伙人有權參與或決定的事項之外的其他事項均應納入合伙事務的范疇。其中,就有限合伙人有權參與或決定的事項,主要包括《合伙企業法》明確規定不被視為執行合伙事務的行為(即《合伙企業法》第68條第2款規定的八種行為)[3]以及需經有限合伙人(共同)決定或征得有限合伙人同意的事項[4]。


就基金管理事務而言,主要為基金管理人承擔的相關職責,包括與基金募集備案、投資運作、投后管理及清算退出等相關的事務[5]。


基于以上,合伙事務與基金管理事務之間系包含與被包含的關系,即合伙事務包括基金管理事務和基金管理事務之外的事務兩類。因此,在合伙型基金中,經合伙協議約定或者全體合伙人決定,可以將合伙事務委托一個或者數個合伙人(即執行事務合伙人及內部基金管理人)執行,亦可將合伙事務全部或部分委托給合伙人以外的第三方(即外部基金管理人)執行。


而在不同的執行事務合伙人之間以及執行事務合伙人與基金管理人之間劃分相應的管理職責時,值得特別關注的是:


(1)因基金的募集行為[包括推介私募基金,發售基金份額(權益),辦理基金份額(權益)認/申購(認繳)、贖回(退出)等活動]僅能由基金管理人或其委托的基金銷售機構(即已在中國證監會注冊取得基金銷售業務資格并已成為中國基金業協會會員的機構)負責。因此,在多GP模式中,對于未擔任基金管理人的GP和執行事務合伙人,其不能夠負責基金的募集相關事宜,該等事務需由基金管理人或其委托的基金銷售機構承擔。


(2)基于可操作性以及權責界定清晰的需要,不管是內部受托管理,還是外部受托管理,均應明確界定不同執行事務合伙之間、執行事務合伙人與基金管理人之間的具體權責。其中,內部受托管理的合伙型基金通常會在合伙協議中直接對相關各方的權責作出約定;而在外部受托管理的合伙型基金中,不同執行事務合伙人之間的權責往往在合伙協議中約定,但有關基金管理人的權責則需由合伙企業與基金管理人另行簽署委托管理協議的方式進行約定。


(3)實務中,出于對基金投資管理運作便利的需要,除基金募集事項外,應將與基金投資相關的權限(包括投前盡調、投資決策、投資運營、投后管理、投資退出等)統一授予基金管理人處理,以避免因投資管理權限過于分散而導致基金運作不暢。


(4)在內部受托管理和外部受托管理模式中,均應注意設置對執行事務合伙人和基金管理人的約束機制(包括但不限于必要時更換執行事務合伙人、基金管理人的機制安排以及其違約有關約定時責任安排)。


(二) 收益與費用安排


在多GP基金中,除管理職責劃分外,如何在GP之間、執行事務合伙人之間以及GP、執行事務合伙人與基金管理人之間安排相應的收益與費用[主要是執行合伙事務報酬、管理費(含業績報酬)[6]、投資顧問費以及超額收益]亦值得關注。


(1)執行合伙事務報酬。根據《合伙企業法》的相關規定,執行事務合伙人執行合伙事務可以按合伙協議約定收取相應的執行事務報酬。實務中,在執行事務合伙人擔任基金管理人的情況下,該執行事務合伙人通常不收取執行合伙事務報酬,一般通過收取管理費的方式來獲取其相應的基本酬勞。而在存在多個執行事務合伙人的基金中,可由全體合伙人基于各執行事務合伙人所負責的具體職責、勞務提供量、業績和難易程度等因素,協商確定各執行事務合伙人可收取的執行事務報酬。


(2)管理費(含業績報酬)。根據《私募投資基金合同指引3號(合伙協議必備條款指引)》、《關于規范金融機構資產管理業務的指導意見》(銀發〔2018〕106號)等相關規定以及中基協備案實務,基金管理人受托為合伙型基金提供資產管理服務時,可按照基金合同或委托管理協議收取相應的管理費(含業績報酬)。亦即,管理費(含業績報酬)的收取主體應為基金管理人,而未擔任基金管理人的GP、執行事務合伙人并不能以“管理費”的名義向合伙型基金收取相關費用。


(3)投資顧問費。顧名思義,投資顧問費系投資顧問機構基于其所提供的投資顧問服務而所收取的費用。因此,投資顧問費的收取主體只能為投資顧問機構。至于GP是否能夠擔任合伙型基金的投資顧問,目前并無相關的限制性或禁止性規定[7],更多地是基于各合伙人的合意;當然,基于執行事務合伙人以及基金管理人角色的特殊性,已在合伙型基金中擔任執行事務合伙人以及基金管理人角色的GP無法再兼任投資顧問機構之責,且投資顧問機構收取投資顧問費應以其切實提供相應投資顧問服務為前提。


(4)超額收益。在合伙型基金中,通常會將超額收益部分的一定比例(實務中一般為20%)作為業績報酬支付給基金管理機構,而剩余部分則通常由各合伙人按照實繳出資比例進行分配。實務中,亦可基于不同的訴求,對該部分超額收益的分配機制作更為靈活安排,如先由全部GP與全部有限合伙人按一定的比例進行分配,再由各GP以及各有限合伙人就前述全部GP與全部有限合伙人各自所取得的分配款項作進一步的分配。另外,擔任基金管理人的GP在取得業績報酬之后是否還參與剩余超額收益的分配,亦可由各合伙人進行自由安排。



【注釋】:

[1] 2018年8月起,中基協基金備案系統刪除了“雙管理人”欄目,自此實務中即已無法再行備案雙管理人模式的基金。

[2] 根據全國人大法工委對《合伙企業法》的有關釋義,合伙事務的執行,是指為了實現合伙目的而進行的合伙企業的經營管理及對企業內外事務的處理。合伙事務的執行,不僅包括企業對外的法律行為,還包括企業內部的各項實際的事務性工作,如組織生產、會計與財務管理,等等。

[3]《合伙企業法》第68條第2款規定:“有限合伙人的下列行為,不視為執行合伙事務:(一)參與決定普通合伙人入伙、退伙;(二)對企業的經營管理提出建議;(三)參與選擇承辦有限合伙企業審計業務的會計師事務所;(四)獲取經審計的有限合伙企業財務會計報告;(五)對涉及自身利益的情況,查閱有限合伙企業財務會計賬簿等財務資料;(六)在有限合伙企業中的利益受到侵害時,向有責任的合伙人主張權利或者提起訴訟;(七)執行事務合伙人怠于行使權利時,督促其行使權利或者為了本企業的利益以自己的名義提起訴訟;(八)依法為本企業提供擔保。”

[4]《合伙企業法》明確規定的有限合伙人有權參與或決定的事項主要為:(1)合伙人以實物出資的評估作價;(2)修改或者補充合伙協議;(3)轉讓(全部或者部分)財產份額;(4)出質合伙財產份額;(5)確定執行事務合伙人;(6)改變合伙企業的名稱;(7)改變合伙企業的經營范圍、主要經營場所的地點;(8)處分合伙企業的不動產;(9)轉讓或者處分合伙企業的知識產權和其他財產權利;(10)以合伙企業名義為他人提供擔保;(11)聘任合伙人以外的人擔任合伙企業的經營管理人員;(12)合伙人同合伙企業進行交易;(13)合伙企業利潤分配;(14)增加或者減少對合伙企業的出資;(15)新合伙人入伙;(16)合伙人退伙;(17)將合伙人除名;(18)通過繼承合伙財產份額取得合伙人資格;(19)退伙人在合伙企業中財產份額的退還辦法;(20)選擇承辦有限合伙企業審計業務的會計師事務所;(21)普通合伙人與有限合伙人身份轉換;(22)決定合伙企業解散;(23)合伙企業清算人的確定。

[5] 基金管理人的相關職責可參照《私募投資基金合同指引1號(契約型私募基金合同內容與格式指引)》第21條規定。該條規定:“根據《私募辦法》及其他有關規定訂明私募基金管理人的義務,包括但不限于:(一)履行私募基金管理人登記和私募基金備案手續;(二)按照誠實信用、勤勉盡責的原則履行受托人義務,管理和運用基金財產;(三)制作調查問卷,對投資者的風險識別能力和風險承擔能力進行評估,向符合法律法規規定的合格投資者非公開募集資金;(四)制作風險揭示書,向投資者充分揭示相關風險;(五)配備足夠的具有專業能力的人員進行投資分析、決策,以專業化的經營方式管理和運作基金財產;(六)建立健全內部制度,保證所管理的私募基金財產與其管理的其他基金財產和私募基金管理人的固有財產相互獨立,對所管理的不同財產分別管理,分別記賬、分別投資;(七)不得利用基金財產或者職務之便,為本人或者投資者以外的人牟取利益,進行利益輸送;(八)自行擔任或者委托其他機構擔任基金的基金份額登記機構,委托其他基金份額登記機構辦理注冊登記業務時,對基金份額登記機構的行為進行必要的監督;(九)按照基金合同約定接受投資者和私募基金托管人的監督;(十)按照基金合同約定及時向托管人提供非證券類資產憑證或股權證明(包括股東名冊和工商部門出具并加蓋公章的權利證明文件)等重要文件(如有);(十一)按照基金合同約定負責私募基金會計核算并編制基金財務會計報告;(十二)按照基金合同約定計算并向投資者報告基金份額凈值;(十三)根據法律法規與基金合同的規定,對投資者進行必要的信息披露,揭示私募基金資產運作情況,包括編制和向投資者提供基金定期報告;(十四)確定私募基金份額申購、贖回價格,采取適當、合理的措施確定基金份額交易價格的計算方法符合法律法規的規定和基金合同的約定;(十五)保守商業秘密,不得泄露私募基金的投資計劃或意向等,法律法規另有規定的除外;(十六)保存私募基金投資業務活動的全部會計資料,并妥善保存有關的合同、交易記錄及其他相關資料,保存期限自私募基金清算終止之日起不得少于10年;(十七)公平對待所管理的不同基金財產,不得從事任何有損基金財產及其他當事人利益的活動;(十八)按照基金合同的約定確定私募基金收益分配方案,及時向投資者分配收益;(十九)組織并參加基金財產清算小組,參與基金財產的保管、清理、估價、變現和分配;(二十)建立并保存投資者名冊;(二十一)面臨解散、依法被撤銷或者被依法宣告破產時,及時報告中國基金業協會并通知私募基金托管人和基金投資者。”

[6] 根據《關于規范金融機構資產管理業務的指導意見》(銀發〔2018〕106號),業績報酬屬于管理費的一部分,應計入管理費。

[7] 根據《私募投資基金服務業務管理辦法(試行)》,私募基金管理人委托服務機構從事私募基金募集、投資顧問等業務的相關規定,由協會另行規定。中基協屆時是否會對投資顧問機構需要具備的資質條件作出明確規定,值得關注。


作者:基 小 律
來源:基 小 律

責任編輯:yuz

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